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遏制重刑:從立法技術開始

  • 作 者:王志遠 吳亞可 沙濤 著
  • 出版日期:2020-03
  • ISBN:978-7-5620-9346-6
  • 版 次:1-1
  • 開 本:32
  • 裝 訂:平裝
  • 頁 數:273
  • 字 數:230千字
  • 圖書狀態:上架
  1. 定 價:46.00元

圖書詳情

       刑法的目的理性本質是保護規范的效力,即規范的維護和確證。而要實現刑法的規范維護和確證目的,刑事制裁措施的啟動和適用就必須是合理的。如果在不必要動用刑罰的場合動用刑罰,或者是不當地動用刑罰,都會使得刑法在人們心目當中的可信賴性受到損害,進而損害刑法的權威,造成規范的維護和確證無從談起。

目錄

代序  祭那份未完成的使命 / 001


第一章 中國刑法的重刑化品性 / 001

    第一節 刑法重刑化品性的判斷基準問題 / 002

    第二節 我國現行刑法的重刑化表現 / 013

      一、犯罪圈的不當設置 / 013

      二、立法的重刑導向 / 026

      三、刑罰量的過度配置 / 030

    第三節 重刑化的缺陷 / 037

      一、不利于人們對規范的信賴和遵守 / 037

      二、導致人們對生命和自由缺乏必要的尊重 / 045

      三、造成刑罰成本的不必要提高 / 048


第二章 中國刑法重刑化的立法技術成因 / 051

    第一節 重刑化的觀念原因 / 053

      一、國民的報應觀念和重刑觀念 / 053

      二、立法對民意的反映不夠全面 / 056

      三、片面注重刑罰一般預防的價值取向 / 062

      四、犯罪觀念存在一定的偏差 / 066

    第二節 重刑化的立法技術成因及其延伸 / 068

      一、立法技術的概念界定 / 069

      二、被遮蔽的立法技術 / 073

      三、立法技術導致重刑立法 / 077

      四、有權司法解釋對于刑法重刑化的強化 / 085

      五、對罪刑法定的片面理解導致缺少對實質公正的訴求 / 090


第三章 “罪”之立法技術綜合評判 / 094

    第一節 “立法定性+定量”立法模式評判 / 095

      一、刑事違法行為類型與一般違法行為類型的關系 / 095

      二、“立法定性+定量”立法模式利弊詳考 / 098

      三、“立法定性+定量”立法模式不當擴大犯罪圈的傾向 / 102

    第二節 列舉擇一式入罪門檻規定模式評判 / 105

      一、列舉擇一式的立法規定模式 / 105

      二、列舉擇一式入罪門檻規定模式的優劣 / 107

    第三節 共同犯罪立法模式評判 / 114

      一、我國共同犯罪的立法規定及其制度思維 / 115

      二、“主體間”關系思維導致共犯處罰范圍的不當擴大 / 118

      三、多元身份主體共同犯罪的重刑導向問題 / 120

    第四節 犯罪未完成形態立法規定模式評判 / 126

      一、刑事立法對犯罪未完成形態的普遍處罰 / 126

      二、司法解釋對犯罪未完成形態立法規定作出的糾正努力 / 131

      三、被司法解釋“遺忘”的若干罪名評析——以犯罪未完成形態為視角 / 134

      四、犯罪未完成形態立法模式造成犯罪類型諸概念使用上的混亂 / 136

      五、與其他國家或地區的犯罪未完成形態立法模式比較 / 145

    第五節 法律擬制的立法規定評判 / 149

      一、刑法中的法律擬制與注意規定 / 149

      二、法律擬制和注意規定的區分難題 / 152

      三、法律擬制與注意規定的區分難題導致的重刑 / 157

      四、共識性的法律擬制導致的重刑 / 158


第四章 “刑”之立法技術綜合評判 / 161

    第一節 附加刑并科模式評判 / 162

      一、沒收財產刑并科模式評判 / 162

      二、罰金刑規定模式評判 / 175

      三、資格刑的設定評判 / 191

    第二節 法定最高刑、最低刑的立法設定評判 / 197

      一、法定刑設定根據:行為的社會危害性 / 198

      二、危害程度判定——類型性的可能危害程度 / 205

      三、對我國法定最高刑與最低刑設定之評價 / 210

    第三節 罪刑階段立法設定模式評判 / 214

      一、問題的提出 / 214

      二、不同罪刑階段法定刑之設定模式 / 218


第五章 遏制重刑取向下立法技術的運用要求 / 227

    第一節 “罪”之立法技術糾偏 / 228

      一、刑法分則各罪“定量”因素的廢止 / 228

      二、共同犯罪立法模式的轉向 / 234

      三、犯罪未完成形態立法規定模式的完善 / 239

      四、法律擬制立法技術的運用建議 / 249

    第二節 “刑”之立法技術的匡正 / 254

      一、附加刑改革的基本思路 / 254

      二、法定刑幅度的立法完善 / 268

      三、罪刑階段立法模式的調整 / 270

代序祭那份未完成的使命

    “遏制重刑:從立法技術開始”原本是吉林大學法學院李潔教授主持的編號為“08JA820013”的教育部人文社會科學一般項目之課題名稱。該項目與其后的國家社會科學基金重點課題“刑罰體系與結構改革研究”(13AFX009)一起,承載了先生的一份學術使命:對我國刑事立法和立法理論進行合理性反思。直至如今,先生念念不忘的還是“單純限權思想指導下的刑法立法有損公正”。
    毫無疑問,從規則體系建設的角度來看,改革開放四十多年來我國刑事立法無疑取得了巨大的成功:無論對于執法者、裁判者而言,還是對于社會一般公民而言,有法可依的歷史任務,可以說基本得到了實現。然而同樣不可否認的是,刑法規則的設定和運行,并非僅僅旨在制定和貫徹規則本身,更為重要的是規范內化,讓社會一般民眾和其他各類社會主體形成良性的規范意識,自覺依法守法。這一宗旨的實現,需要的是法的合理與公正,以及由此帶來的法的權威性、公眾對法的尊重和自覺遵從。如果在不必要動用刑罰的場合動用刑罰,或者是不當地動用刑罰,都會使刑法的可信賴性受到損害,進而損害刑法的權威,造成規范內化無從談起。
    站在合理性或者說法公正的視角予以觀察,我國現行《刑法》既存在立法理念不當的問題,也存在立法技術運用方面的問題,而且這兩方面的問題往往具有相互貫通性。一個重要的表現是,我國當前刑事立法較為片面注重對司法權的限制,采取了過度具體化的立法技術,因而可能帶來較不合理的司法適用結論。誠然,罪刑法定原則的基本理念之一,就是保證法的明確性,以限制司法權的濫用。但是,一旦限權思想被過分強調,法的明確性就將被法的具體確定性所替代。以搶劫罪的刑罰升格條件設定為例,我國《刑法》第263條規定,以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的,處3年以上10年以下有期徒刑,并處罰金;有下列情形之一的,處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產:①入戶搶劫的;②在公共交通工具上搶劫的;③搶劫銀行或者其他金融機構的;④多次搶劫或者搶劫數額巨大的;⑤搶劫致人重傷、死亡的;⑥冒充軍警人員搶劫的;⑦持槍搶劫的;⑧搶劫軍用物資或者搶險、救災、救濟物資的??梢?,我國《刑法》對于搶劫罪的刑罰調整條件的設定顯然采取了具體明列的立法方式,由此帶來了三個需要注意的傾向性特征:其一,搶劫罪刑罰調整的絕對性,即只要具備《刑法》第263條所描述的8種情況之一,刑罰絕對升格為10年有期徒刑以上。其二,搶劫罪刑罰調整的排他性,即只要具備上述8種情況之一,刑罰絕對升格,不再考慮其他因素的影響。其三,搶劫罪刑罰調整的同一性,即立法者將上述8種情節在社會危害程度上等價視之。
    針對搶劫罪法定刑調整條件設定以上三個特點,筆者曾經指導研究生做過一個實證調查。參見劉慧:“搶劫罪單一化法定刑升格條件立法評判”,吉林大學2015年碩士學位論文。通過對社會一般人外行法直感的實驗調查和分析,無論是搶劫罪法定刑調整條件設定的絕對性、排他性還是同一性,均不具有合理性。其中一個有代表性的情境和實驗結論表明:行為人為了給重病的母親籌集手術費用,潛入陋室搶劫少量財物,依法應被判處最低10年有期徒刑,這樣的裁判雖然符合法律規定,但是卻違背了社會一般人的正義觀。這一情景同時證明,將具備法定入戶情節的搶劫行為法定刑絕對升格到10年有期徒刑以上是不妥當的;而不考慮法定情形以外的量刑情節,如行為動機,也是不妥當的。該調查所得數據的SPSS分析結論也表明,人們對于8種法定加重處罰情節的社會危害性程度和應給予的加重懲罰程度存在顯著差異,因此證明將它們等價視之并不妥當。
    其實搶劫罪刑罰調整條件之具體明列設定的不合理性,也可以通過規范分析得到印證。眾所周知,刑罰應與行為的社會危害性程度相適應,而行為的社會危害性程度的評價應當根據不同犯罪的具體情形進行綜合性的判斷。就此而言,我國搶劫罪的法定刑罰調整模式不符合這一原則,缺乏合理性。而具體到搶劫罪刑罰調整的絕對性,入戶搶劫中的“入戶”,因為增加了對居住安寧權的侵害,且對人身法益侵害程度有所加深,所以適當提高法定刑無可厚非,但比較而言,非法侵入住宅罪的社會危害程度最高也不過3年有期徒刑,考慮入戶對人身法益侵害程度的加深,也不能與4年有期徒刑相對應。所以一個入戶因素導致法定刑躍升7年有期徒刑,顯然不合理。
    過于具體的立法技術運用所導致的問題絕非個案,罪名設定上的同質行為過度分立,也是其中一個典型例證。具體可參見王志遠:“論我國刑法各罪設定上的‘過度類型化’”,載《法學評論》2018年第2期。所謂“罪名設定上的同質分立”,是指立法者基于特定規整目的的需要,將具有相同性質的行為分立為不同各罪罪名。根據分立設罪時所考慮的具體因素,可以將我國的同質分立設罪現象分為四種情形:同質行為手段分立、同質行為對象分立、同質行為主體分立及同質行為混合(因素)分立。而我國現行刑法分則中的“同質分立”共涉及16種行為,包括“竊取”“騙取”“濫用職權”“叛逃”“侵占”“失職”“生產、銷售偽劣產品”“走私”“違反安全注意義務”“過失致人重傷”“過失致人死亡”“為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密行為”“買賣槍支彈藥、爆炸物罪行為”“奪取”“虐待”及“行賄”;涉及的罪名共有近90個。同質分立的罪名設定模式,在司法實踐中導致了大量的不合理結論。其中最為典型的就是罪質消融。所謂罪質消融,指的是基于同質行為分立設罪后的可能條文邏輯,原本具有犯罪性的行為在司法實踐中卻被不當地不予追究的情況。例如,對利用職務便利竊取公共財物的國家工作人員,如果不符合貪污罪成立之定量要求,不再考慮其是否成立盜竊罪的問題。
    在我們看來,限權、確定和邏輯自洽只是實現法公正的手段和保障而已,相對于過分明確的立法設定以限制司法權,刑法立法的命脈更在于公正,如果脫離了公正,法形式上的穩定、法官自由裁量范圍的縮小,不但無助于全社會規范意識的普遍性養成,更是有損于法治的真正實現。這一點在李潔教授2009年發表的《遏制重刑:從立法技術開始》一文中也得到了充分的強調。然而,片面限權思想主導下的過度具體化立法設定,只是我國現行刑法立法的不合理表現形式之一。除此之外,規范目的考量的缺失、制度實現方式選擇不當等問題也不容忽視。概言之,由于忽視了“法的規范目的”在立法過程中的規范性指引作用,理論上也缺乏對特定制度的“法規范目的”及其實現方式進行合理性設計的相關思考,立法上往往傾向于從經驗常識意義上選擇應受《刑法》規制的社會現象、設定司法適用條件的“事實特征”,因而導致眾多的立法爭議和司法實踐困境。
    以共犯處罰條件的設定為例。在刑法理論上,刑法分則具體個罪所處罰的危害行為被稱為“實行行為”,而與之相對應的,需要靠共犯制度為其提供處罰依據的就是“犯罪參與行為”,典型的如幫助犯、教唆犯。應當說,現代共同犯罪制度是為了解決犯罪參與行為的處罰條件和處罰原則而存在和發展起來的刑法制度。從這種規范需要意義上,共犯處罰條件設定實際上并不需要過分關注參與犯罪的實行行為人的處罰條件問題,也不需要根據犯罪參與者之間的“相互關系”來設定犯罪參與人的處罰條件,只需要根據參與行為的具體樣態來設定犯罪參與人的處罰條件。相對于我國《刑法》第25條參與犯處罰條件的“主體間”設定模式,規范考量下的共犯處罰條件設定更應當采取上述“單方化”模式。參見王志遠:《共犯制度的根基與拓展:從“主體間”到“單方化”》,法律出版社2011年版。我國刑法立法以“共同犯罪關系”這一核心因素為犯罪參與人預設的先決性刑罰處罰條件,存在顯著的缺陷,導致了一系列的實踐困境。概言之,主要包括以下兩種類型:一類是刑事政策上的應對困境;另一類是邏輯論證困境。
    所謂刑事政策上的應對困境,通俗地講就是指立法邏輯所導向的處罰或者不處罰結論不符合立法所秉持的刑事政策要求,具體有以下三個方面的體現:①“共同犯罪關系”制度邏輯可能導致實踐中不當擴大共犯的處罰范圍。眾所周知,我國傳統共犯理論和實踐是從客觀的“共同犯罪行為”和主觀的“共同犯罪故意”兩個方面對“共同犯罪關系”這一事實特征進行分析的。從其實踐效果來看,這種分析方式對于上述兩個要素的把握往往失之寬泛,從而把一些僅具有日常生活意義但不具有類型化危害特征的參與行為也包含于處罰范圍之中。②網絡世界中的共犯制度適用不能。在日常生活情境之下,具備犯罪主體適格條件者對共同施害者的刑事責任能力缺乏認識,與不具備刑事責任能力的人共同施害時,我國刑事司法者通常會對具有刑事責任能力的犯罪參與人按照間接正犯予以處罰。這種問題處理方式泛化使用了“間接正犯”這一概念,但盡管如此,“泛化”充其量會導致司法邏輯論證上一定程度的困境,尚不足以影響到實踐中的處罰不能。然而如果我們把上述情況放到網絡情境中,則著實會導致政策性的處罰不能困境。因為在這種事件發生情境之下,具有刑事責任能力的犯罪參與人往往根本不可能知道其“合作者”的年齡、精神、生理狀況,在主觀犯罪意圖上也就根本不可能被評價為存在利用并且控制后者危害社會的意思,于是,運用間接正犯這一范疇解決問題的可能性也就被徹底排除了。而更值得我們深思的是,試圖適用共犯制度解決這種情勢的可能性原本根本不存在。③最后,在片面共犯的情況下,我國共犯成立所要求的“共同犯罪參與人”之間的相互意思聯絡并不存在,因此所謂“片面參與者”無論如何都不能滿足與其他犯罪參與人形成“共同犯罪關系”的條件,因此可以說,從我國共犯制度設定當中根本不可能求得片面共犯的處罰條件。
    所謂邏輯論證困境,則是指盡管現有的參與犯處罰條件規定沒有造成對某種特定的犯罪參與行為的實踐處罰不能,但是按照現有制度邏輯論證說理時存在明顯邏輯演繹障礙的情況。有以下四種典型表現:其一,由于“共同犯罪關系”這一核心事實特征不當地限制了共犯制度的適用效能范圍,這導致了間接正犯概念的實踐適用泛化現象。刑法理論上之所以能夠將間接正犯與實行行為者作同等看待,是因為利用者,也即間接正犯對被利用者行為的支配性作用的存在。而目前,我國司法實踐中忽視上述支配性因素使用這一概念是相當普遍性的情況:如不滿足刑事責任能力要求的人與滿足刑事責任能力要求的人共同實施犯罪行為,后者往往會被評價為間接正犯;再如,學界一種頗為有力的觀點將片面共犯人解釋為間接正犯予以處罰,而現實中片面共犯者對于犯罪進程往往缺乏支配性的控制作用;還有,在具有某種特定身份者幫助無此身份者實施只有前者才能構成犯罪的危害行為時,有理論觀點將有身份者認定為利用有故意但無身份的人作為犯罪工具而構成的間接正犯,而無身份者則相應地被解釋為間接正犯的幫助犯。且不論這時的有身份者是否有對無身份者行為的支配控制作用,將事實上完成了實行行為的無身份者解讀為幫助犯就足以讓人感到費解了。其二,同樣地,由于我國當前共犯制度的適用范圍被制度邏輯限定在過于狹窄的空間內,單純教唆、幫助自殺行為這種原本就不屬于殺人罪實行行為的情況在實踐中出于無奈一般被解釋為實行行為。這種處理方式顯然打破了犯罪實行行為與參與行為的觀念界限,而我國總則性共犯制度——為犯罪參與行為設定不同于實行行為的處罰條件和處罰原則——得以存在的根基正是“類型化地界分參與犯與實行犯”這種理念。其三,當前我國刑法理論上所謂“結果加重犯的共犯”問題的處理方式中,存在不當運用“共同犯罪關系”所包含的主體間邏輯的現象,從而導致前者問題解決過程中論理上的不暢。對于這個問題,我們認為應然的解決路徑是,拋棄主體間共犯關系思維,將問題闡述邏輯從“結果加重犯的共犯”轉變為“共犯的結果加重犯”,對“基本犯當中的特定共犯人是否應該對結果負責任”這一問題予以直接的考慮。其四,《刑法》第25條第1款所設定的統攝全部參與犯的主體間處罰條件設定與《刑法》第29條第2款規定予以處罰的但不存在“共同犯罪關系”的單純教唆犯之間存在邏輯相互關系的困境。
    因此,我們必須認真對待“法的規范目的”的合理設定問題,并根據其最有效的實現方式對《刑法》所要規制的客觀社會現象進行規范性的選擇與評價。然而,沿著強調法公正的思路,立法反思之路并不會到此為止:我國《刑法》中的懲罰措施設定是不是合理呢?在跨度相當長的時間里,李潔教授曾經對罰金刑和沒收財產刑的現有規定進行了系統性的深刻反思。參見如李潔:“罰金刑適用若干問題研究”,載《吉林大學社會科學學報》2000年第5期;李潔:“罰金刑之數額規定研究”,載《吉林大學社會科學學報》2002年第1期;李潔:“論一般沒收財產刑應予廢止”,載《法制與社會發展》2002年第3期等。盡管在某些具體層面上,我與先生有不少的分歧,但是可以肯定的是,我國現行《刑法》當中的刑罰設定的確存在許多可反思和完善之處,比如制裁方式的多元化建構是否可行、如何可能,刑罰在應然的多元制裁體系當中應當占據何種重要程度,罰金刑是否應當具有剝奪功能、必并罰方式是否合理,等等。
    如果說我國現行《刑法》的反思與完善是一個有意義的方向,那么我們需要采取一種綜合的視角,對立法技術和立法理念兩方面的問題進行研究。本書正是以“遏制重刑”為問題指向,結合立法理念對必然或者可能導致重刑的立法技術進行分析,試圖找出我國重刑化的技術原因,并提出完善路徑。我們認為,立法技術在造成刑法重刑化方面起著重要的、直接的作用。具體而言,犯罪成立條件、共同犯罪立法、犯罪未完成形態、擬制規定等所運用到的立法技術,以及附加刑適用方式、法定最高(低)刑立法規定、罪刑階梯立法規定等所運用到的立法技術,均在直接意義上造成了現行《刑法》的重刑化。要改變我國現行《刑法》存在的重刑化問題,就有必要從立法技術角度對之進行改變,從而使我國的刑事立法走上科學化、合理化的道路。
    需要說明的是,該書實際上是李潔教授2008年教育部人文社會科學一般項目的最終結項成果,但是由于某些原因,它實際上由本人和吳亞可、沙濤兩位博士共同完成并結合最新成果予以完善??紤]到即將出版成果的理念和內容在很大程度上與李潔教授的觀點不一致,本著文責自負的原則,我們并沒有將李潔教授列入作者名單。但是,這并不代表我們對先生一直堅持的立法論研究方向有絲毫的質疑。我們仍然會以“法公正”和“規范內化”為基石理念,努力拓展研究路徑,堅持不懈地為我國刑事實體規則建設的完善而努力。
    最后,我還要向對書稿的校對做出貢獻的鄒玉祥博士表示衷心的感謝,同時也對那些一直支持和鼓勵我的師長、好友表達謝意。人生苦短,何不暢快于學術狂想?!幸有同行人!



                                                                                          王志遠 

                                                                                       2019年2月17日謹識

                                                                                 于中國政法大學學院路校區辦公室



作者簡介


    王志遠 中國政法大學刑事司法學院副院長,教授,博士生導師。中國刑法學研究會常務理事,中國犯罪學學會副秘書長,吉林省司法體制改革專家顧問組成員。長期致力于犯罪構成理論體系、刑法核心機能觀、共犯制度設計模式、犯罪既遂形態理論、單位犯罪制度思維模式、定罪思維、違法未成年人制裁矯治機制等問題的研究。發表論文七十余篇;主要著作有《犯罪成立理論原理——前序性研究》《共犯制度的根基與拓展——從“主體間”到“單方化”》《從“印證”到“論證”:我國傳統定罪思維批判》等;譯著有《歸咎的刑事責任》《刑罰·溝通與社群》。

    吳亞可 河南許昌人,1987年8月出生,2017年6月畢業于吉林大學,獲法學博士學位。2017年7月開始任教于西北政法大學刑事法學院,主要從事刑法學研究。在《社會科學戰線》《刑事法評論》《刑法論叢》等CSSCI來源期(集)刊上發表論文多篇;主編完成“陜西省人民檢察院司法改革系列叢書”之一——《司法改革政策與制度匯編》;主持完成“共青團吉林省委項目”1項,參與完成“共青團中央項目”1項、“吉林大學廉政研究與教育中心項目”1項。

    沙  濤 男,1990—,吉林大學法學院刑法學博士研究生,主要從事刑法學、法社會學研究。
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